Exempció de l'impost sobre l'increment de valor dels terrenys de naturalesa urbana en operacions societàries acollides al règim especial del capítol VIII del Títol VII de la LIS

Segons el punt tercer de la Disposició addicional segona del RD Leg. 4/2004, de 5 de març, pel qual s'aprova el text refós de la Llei de l'impost sobre societats (LIS), vigent en el moment de la transmissió:

“3. No se devengará el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana con ocasión de las transmisiones de terrenos de naturaleza urbana derivadas de operaciones a las que resulte aplicable el régimen especial regulado en capítulo VIII del título VII de esta ley, a excepción de las relativas a terrenos que se aporten al amparo de lo previsto en el artículo 94 de esta ley cuando no se hallen integrados en una rama de actividad.

En la posterior transmisión de los mencionados terrenos se entenderá que el número de años a lo largo de los cuales se ha puesto de manifiesto el incremento de valor no se ha interrumpido por causa de la transmisión derivada de las operaciones previstas en el capítulo VIII del título VII”.

En aquest sentit, l'art. 76.1 del capítol VIII del títol VII de la Llei 27/2014, de 27 de novembre, de l'Impost sobre Societats (LIS), estableix el règim especial assenyalat en l'apartat anterior en els casos de fusió d'empreses, la qual defineix de la manera següent:

“1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:

a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
b) Dos o más entidades transmiten en bloque a otra nueva, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, la totalidad de sus patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la nueva entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”

El mateix article 76, en el seu punt 4rt, defineix què s'ha de considerar branca d'activitat:

“4. Se entenderá por rama de actividad el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios. Podrán ser atribuidas a la entidad adquirente las deudas contraídas para la organización o el funcionamiento de los elementos que se traspasan.”

Ara bé, segons la Disposició addicional segona de la LIS, si que es meritarà l'IIVTNU en cas que la transmissió, encara que acollida al règim especial del capítol VIII del Títol VII de la LIS, es refereixi a terrenys quan aquests no es trobin integrats en una branca d'activitat.

En aquest sentit, el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, en sentència número 940/2016, de data 28/10/2016 (procediment apel·lació núm. 83/2015, en el que XALOC n'era part), va establir que:

“La postura de la parte, de considerar que con solo darse el supuesto de fusión por absorción debe aplicarse la exención, es incorrecta por incompleta pues prescinde del requisito también exigible de la integración en la rama de actividad. Tal es la firmeza de la parte en esta postura que no desarrolla ningún esfuerzo alegatorio en pro de la concurrencia del requisito de la integración. Más bien viene a sostener lo contrario, cuando dice en su escrito de recurso que el principal objetivo de la operación de fusión fue el de concentrar el patrimonio del grupo en una única entidad, la absorbente, con lo que se le dotó de un mayor patrimonio inmobiliario dedicada a la actividad de arrendamiento de inmuebles. Es decir, que resulta palmario que lo que se produjo, como refleja, por otra parte la escritura, fue una transmisión de los elementos patrimoniales hacia la sociedad demandante que quedaron acumulados en su propio patrimonio, sin que en ningún momento, ni en su procedencia ni en su destino, integraran ninguna unidad económico autónoma capaz de funcionar como tal por sus propios medios.

Por último, procede traer a colación, además de las citadas en la sentencia y otras en idéntico sentido dictadas por este Tribunal (de 19/04/2012, número 410, recurso 90/2011, y de 14/05/2015, número 542, recurso 291/2013), algunas más, recaídas en supuestos específicos de fusión por absorción, en las que expresamente se dice que tal modalidad jurídica no resulta suficiente a los fines de la aplicación del régimen fiscal exige por añadidura. Es el caso de la del TSJ de Madrid, de 5/03/2014, número 223, recurso 399/2013, que efectúa las significativas declaraciones de que “la simple afirmación de que la apelante adquirió el inmueble en virtud de fusión por absorción no conlleva sin más y de manera automática al régimen fiscal a que se refiere el capítulo VIII, título VII del RD 4/2004”, insistiéndose en que con el único dato de la adquisición del inmueble en virtud de fusión por absorción no puede ser de aplicación dicho régimen fiscal. La del mismo Tribunal de 17/3/2011, número 182, recurso 379/2008, exige, también en un supuesto de fusión por absorción, expresamente la concurrencia de la integración en rama de actividad.”

En el present cas, a més, no hi ha dubte del fet de que les finques trameses no es troben integrats en una branca d'activitat. A la pàgina número 10 de l'escriptura de fusió per absorció i declaració de pèrdua d'unipersonalitat, de data 17/10/2013, aportada amb l'escrit de sol·licitud d'exempció, hi consta que:

“Manifiesta y declara expresamente el otorgante que los inmuebles propiedad de la sociedad absorbida que se transmiten a la sociedad absorbente en méritos de la presente, no constituyen un conjunto de elementos corporales que, formando parte del patrimonio empresarial del sujeto pasivo, constituyan una unidad económica autónoma capaz de desarrollar una actividad empresarial por sus propios medios; por lo que dicha transmisión constituye una operación sujeta a IVA”.